LEGAL DECISION MAKING E L’AZIONE POLITICA DEI MAGISTRATI.
“Le profezie di ciò che i tribunali faranno, e nulla di più pretenzioso, costituiscono ciò che io intendo per diritto”
Oliver W. Holmes (1841 – 1935)
Perché parlare di Legal Decision Making e dell’azione politica dei magistrati?
Lo studio del Ragionamento giuridico nasce dalla Curiosità Intellettuale, osservando “questo grandissimo libro che continuamente ci stà aperto davanti agli occhi (io dico l’Universo)” (Galileo Galilei, Il Saggiatore, 1623). Un libro che “non si può intendere se prima non s’impara … la lingua, … i caratteri, nei quali è scritto“.
Per intendere l’universo giuridico, pertanto, occorre comprendere il linguaggio normativo, ovvero quell’insieme di pratiche discorsive che lo caratterizzano. Quest’ultime sono costituite, in ultima analisi, da giudizi di valore, ovvero comandi espressi “in forma grammaticale fuorviante” (Carnap R., 1996). In altre parole, il linguaggio normativo non esprime alcuna Conoscenza sulla Creazione e/o sull’Universo in re ipsa. Le sue asserzioni non possono essere valutate in termini di vero o falso, né essere corroborate o confutate da controfattuali.
Gli enunciati normativi esprimono i desiderata d’una Comunità di Discorso sul come “vorrebbe disciplinare” l’agentività dei suoi membri, le dinamiche intersoggettive dalle quali emergono diseguali distribuzioni dei diritti e dei doveri, del Capitale a là Bourdieu ed dei rapporti di forza fra i soggetti che la compongono.
L’agentività umana, pertanto, trova nel linguaggio normativo la più potente procedura di validazione ricorsiva attraverso cui realizzare la costruzione sociale della realtà a là Berger e Luchmann (1996). In altre parole, strumento d’oggettivazione principe, configurante e ri-configurante ogni aspetto del vissuto sociale.
La dimensione normativa appartiene ad un dominio ben distinto e separato a quello descrittivo e/o dichiarativo. Conformemente alla legge di Hume, ovvero al criterium di demarcazione tra ciò che è empirico e ciò che non lo è, non è possibile passare dalla dominio descrittivo a quello normativo. Farlo, significherebbe passare un confine “dimensionale” fra il “regno” della Logica Formale e quello della Logica dei Valori. Nel primo, le asserzioni possono essere valutate in termini di vero o falso. Ancora, il ragionamento in valido o invalido.
Nel secondo, nulla di ciò è possibile. Le asserzioni normative co-esistono tutte nella loro opposizione in un limbo metafisico d’indeterminatezza. Un limbo dal quale è tratto ciò che è utile all’opportunità politica pro tempore. Argomentato con retorica illusione.
La dimensione normativa, quindi, ricade nell’opportunità politica, degli interessi di prospettive situate, nelle gerarchie di valori che gli attori sociali danno al proprio agere. Nulla, ma costumi e credenze relativi/e, mutevoli e diversi/e, fra soggetto e soggetto, popolo e popolo. Interessi contrapposti in una dialettica di cui sono ontologicamente portatori.
La scelta, pertanto, non consegue ad alcuna deduzione e/o induzione. Essa esprime l’opportuno desiderato dell’interprete. Movente covert d’una giustificazione overt.
La motivazione segue sempre alla decisione, assumendo la struttura logica del: post hoc, ergo propter hoc. Confermation bias col quale la realtà fattuale e normativa, assume aspetto funzionale a corroborare, confermare e rinforzare, le credenze espresse nei dispositivi. Non dimostrativa, ma strumentale all’attrarre consenso.
Da ciò è chiaro come l’argomentazione della logica dei valori, della dialettica eristica e/o della nuova retorica a là Perelman, sia funzionale ad attrarre consenso ad una scelta di opportunità politica. Opportunità fatta apparire come neutro tecnicismo, automatica applicazione d’una legge alla quale dare esistenza. Massima forma di deresponsabilizzazione nell’attribuzione d’ogni colpa ad una impersonale Volontà generale a là Rousseau.
La logica dei valori, quindi, attiene alla capacità d’argomentare coi topoi della retorica i desiderata delle gerarchie assiologiche proprie del soggetto agente.
Stesso agere d’un Luigi XVI nel rispondere, in modo lapidario, all’obiezione del Duca D’Orleans (“sire, ma questo è illegale”): “E’ legale perché lo voglio io”. Una la differenza. Mentre Luigi XVI non aveva necessità di rendere giustificazione, i giuristi d’uno Stato di Diritto sono chiamati a creare ex post gli assiomi da cui estrarla.
Il giurista, pertanto, è un apprendista stregone nel glissare fra le dita il linguaggio con le sue parole, nel trasmutare gli enunciati normativi (disposizioni) in proposizioni normative (norme, ovvero interpretazioni dei primi)[1]; nel dare nuovi significati a realtà con ricostruzioni processuali d’essa.
Politico per vocazione e per natura, il magistrato e’ tutto, tranne la vox legis voluta dalle teorie cognitiviste. L’idea del giudice-funzionario, richiesto dalla Rivoluzione francese, resta pura Utopia. Egli è sempre creatore attivo del diritto e del fatto sui quali esercita azioni creative intrinsecamente politiche.
Come affermato dal Giudice della Corte Suprema Americana degli USA, Oliver W. Holmes (1841 – 1935): “le profezie di ciò che i tribunali faranno, e nulla di più pretenzioso, costituiscono ciò che io intendo per diritto”[2].
Nulla di male, se si riconosce la natura politica del magistrato, responsabilizzandone la sua funzione. Basterebbe seguire le indicazioni date da Montesquieu: rendendolo responsabile difronte coloro per i quali agisce (art. 101, comma 1, della Costituzione) con: mandati a termine; incarichi assegnati elettivamente. Di contro, nell’irresponsabilità generale e nell’autoreferenzialità, la natura politica deraglia nell’arbitrio d’un Sistema corrotto e completamente fuori controllo a la Palamara (2021).
La dimensione descrittiva, invece, è governata dalla logica formale e dalla logica atomica di Wittgenstein. Quest’ultima afferma conoscenze sulla Creazione, ovvero sul mondo fisico e reale. Pertanto, essa può essere indagata in termini di Verità e di Validità. Due concetti, seppur usati da alcuni come sinonimi e/o interscambiabili, ben distinti e diversi.
La Verità attiene alla sostanza, ovvero al contenuto dell‘enunciato. Essa è presente se, e solo se, esiste una corrispondenza biunivoca, perfetta sovrapponibilità, fra gli elementi atomici dell’enunciato descrittivo e quelli della Realtà / Mondo.
La Validità, invece, attiene alla forma del ragionamento. Essa dice solo se la conclusione a cui si è giunti sia una corretta inferenza rispetto alle premesse assunte. La validità non riguarda affatto la verità, potendo una la conclusione valida essere falsa. L’inferenza logica fornisce, infatti, un mero controllo sulla correttezza della deduzione fatta sulla base di n premesse, ma nulla può affermare sulla verità delle premesse assunte.
Non a caso, Bernard Russell aveva affermato che la logica è quella disciplina che non sa’ di cosa parla, né sa’ se ciò di cui parla sia vero. Una affermazione alla quale Wittgenstein, suo discente, tentò di rispondere formulando la logica atomica di cui si è detto.
Conformemente a Wittgenstein, tutta la filosofia dovrebbe ridursi allo studio del linguaggio. La logica, infatti, “non è una dottrina, ma una immagine speculare del mondo” (punto 6.13 del Tractatus logico-philosophicus) espressa negli enunciati dichiarativi di quest’ultimo. In essi, gli elementi atomici della Realtà sono trasmutati in eventi verbalizzati. Sulla base della presenza, o meno, di questa corrispondenza diventa possibile attribuire un valore di verità (Vero; Falso). L’enunciato è vero, se e solo se ad ogni elemento atomico dell’enunciato corrisponde un elemento atomico della Realtà. Falso, qualora difettasse della corrispondenza di cui si è detto. In altre parole, lo stato di verità dell’enunciato dichiarativo consiste in un bicondizionale implicito, ovvero in una equivalenza materiale, fra gli elementi atomici della proposizione linguistica e quelli del Mondo.
Mutatis mutandis, qualcuno potrebbe obiettare che lo stato di validità possa essere attribuito anche al linguaggio normativo. La risposta è no, per i motivi di cui sopra e sotto.
Conformemente a Wroblewski (1974)[3], la struttura della sentenza è quella d’un sillogismo. Una struttura capace di fornire solo “giustificazione interna, poiché essa non sottopone a prova la fondatezza delle sue premesse”. Nulla dice sul vero e sul falso. Ancora, lo stato di validità è illusorio per i motivi illustrati infra.
Nella deduzione propriamente detta, l’intelligenza è posta dinanzi ad alcune premesse. Da esse, deduce le conclusioni. Di contro, il “sillogismo normativo” procede in modo opposto. La conclusione non segue alle premesse, ma le antecede. Quest’ultime sono create ex post in modo funzionale alla conclusione per darle apparente validità.
In altre parole, nel mondo descrittivo il sillogismo si presenta col seguente modello: a (variabile nota) + b (variabile nota) = c (conclusione ignota da sussumere). In altre parole, assunte n premesse note, deve essere inferita la conclusione ignota.
Di contro, nel mondo normativo avviene l’esatto opposto. Il modello è il seguente: c (conclusione voluta) = a (variabile ignota da trovare) + b (variabile ignota da trovare). In altre parole, una volta assunta la conclusione, tutto è riletto per trovare le premesse funzionali ad essa.
Non si può parlare, in questo caso, d’alcun ragionamento deduttivo – propriamente detto – valutabile in stati di validità e/o invalidità. Al più, si può parlare della presenza, oppure meno, d’una capacità argomentativa del magistrato e saperla esercitare in modo coerente.
Da quanto sopra, la Giustizia non è mai applicazione imparziale di regole pre-esistenti al caso. Essa è, infatti, entità malleabile ed elastica: in alcuni casi si ferma di fronte alla necessità della politica, …, in altri, …, va avanti come uno schiacciasassi anche se il farlo nuoce all’immagine ed alla credibilità del Paese. Non c’è etica, solo convenienza” (Sallustri A. e Palamara L., Il Sistema, 2021).
“non esistono … fenomeni morali, ma … interpretazioni morali dei fenomeni”
Frederich Nietzsche
“non esisono … fenomeni giuridici, ma … interpretazioni giuridiche dei fenomeni”
Epis Luca
L’Interpretazione giuridica: dal formalismo al Nichilismo Post-Modernista
All’epoca tecno-nichilista a là Magatti Mauro (2009), le competizioni per il potere sono combattute con lotte per il significato (Mininni, 2008). Attraverso d’esse, si riconfigurano le credenze e le narrazioni d’una Comunità di Discorso coi rapporti di forza ad essa sottostanti (Lyotard, 1983). Espressione della forte interconnessione dialogico-ricorsiva fra Conoscenza e Potere (Foucault, 1980).
Azioni che avvengono sia in fase legislativa che applicativa. Solo in quest’ultima, però, assumono significato attraverso azioni di sence-making a là Weik (1995) fatte da chi esercita la funzione giudiziaria.
Conformemente a Llewellyn Karl N. (1972), ogni volta in cui si guarda al Diritto bisogna sempre tener ben distinte le: “… regole giuridiche e diritti reali da un lato e regole giuridiche e diritti di carta dall’altro lato”[4]. Le prime sono il diritto vivente, ovvero quanto è cogente. Le seconde, sono l’oggetto dell’interpretazione del magistrato. Un limbo dal quale estrarre le norme e le argomentazioni funzionali al deciso.
Guastini ha sempre distinto fra disposizioni legislative, la carta scritta da un legislatore, e le norme, le interpretazioni date ad essa. Solo quest’ultime sono l’insieme di regole cogenti applicate nella società. Da ogni enunciato normativo possono originarsi n proposizioni normative dalle quali scegliere in base all’occorrenza. Infatti, la portata delle norme può essere ampliata e/o ristretta; modificata e/o cambiata. Esse possono essere disapplicate, private di efficacia, oppure applicate rigidamente in modo esemplare ed inflessibile.
Scelte che conseguono ai soli interessi e/o obiettivi dell’interprete. Interessi diversi da persona a persona, da magistrato a magistrato, da epoca ad epoca, avendo ogni portatore di interesse quelli propri della prospettiva situata da cui proviene. Prospettive spesso in competizione fra loro.
D’altronde, tutti i valori sono relativi. Ogni tentativo di fondarli finisce sempre per implodere nel trilemma di Agrippa e/o Münchhausen (Hans Albert). In altre parole, ricade sempre in una di queste tre occorrenze:
- il regresso all’infinito;
- il circolo vizioso;
- la rottura dogmatica.
Ancora, prova è data dal Diritto a là Kelsen, nonostante l’autore volesse sostenere una visione Scientifica e/o Logica d’esso. Infatti, trasmutando il Diritto in un Sistema logico formale, si dimostra la sua assenza di Coerenza e di Completezza.
La prima costituisce nella capacità di non dimostrare troppo. Un Sistema deve essere in grado d’evitare d’affermare sia una asserzione che la sua negazione. Qualora ciò accade, esso cade nella inconsistenza. Una condizione dalla quale si può dimostrare tutto e l’opposto di tutto. Ogni Sistema giuridico positivo è, quindi, per sua natura inconsistente. Prova empirica è data dalla copiosa giurisprudenza contrastante e/o altalenante.
Conformemente ad Alonzo Church, l’inconsistenza segue al limite intrinseco del linguaggio. La complessità del linguaggio naturale impedisce la creazione d’un prodotto cartesiano fra l’insieme dei significanti del linguaggio naturale e l’insieme dei significanti d’un linguaggio logico-formale. In altre parole, è impossibile creare coppie ordinate fra i due linguaggi usando algoritmi di conversione. Questo in quanto non è possibile avere corrispondenza biunivoca fra gli enunciati normativi e le loro proposizioni (interpretazioni).
L’assenza d’un algoritmo di trasformazione impone all’interprete la creazione sia delle regole di trasformazione che e di quelle di inferenza logica. Regole che, pertanto, rispecchiano scelte discrezionali.
La seconda consiste nella capacità d’un Sistema di non dimostrare troppo poco. In altre parole, il Sistema deve essere capace di dimostrare ogni asserzione valida che gli appartiene. Evidenza e’ data dal processo di godelizzazione, ovvero dal teorema dell’indefinibilità di Godel. Il teorema afferma l’indimostrabilità d’alcune asserzioni del Sistema in quanto quest’ultimo non può definirle né vere, né false. Pertanto, esse non possono essere ne’ accettate, ne’ rifiutate.
In ambito giuridico, Kelsen dimostra l’indefinibilità del Sistema. Conformemente all’autore, il Diritto assume una struttura gerarchia. In esso, le norme valide sono le sole ad essere cogenti ed obbligatorie. Il principio di delegazione[5] governa quanto attiene a ciò.
Al vertice del Sistema giuridico si trova la norma fondamentale. Quest’ultima, ricade in una rottura dogmatica, ovvero trascende la natura stessa del Diritto. La norma fondamentale, pertanto, non è ne’ valida, ne’ non valida, ma indefinibile. Una indefinibilità che a cascata ricade su tutto il Sistema.
Il Diritto, pertanto, è nulla, ma mera opportunità politica retta solo sul consenso.
La Rivoluzione francese, pertanto, vedeva nel giudice – creatore del diritto una minaccia alla Volontà generale a là Rousseau, ovvero al potere legislativo espresso legittimamente dall’Assemblea. I Giudici, infatti, potevano modificare le leggi per mezzo dell’interpretazione. Nacque, così, la Corte di Cassazione (Legge sul Tribunal de Cassation del 27 novembre – 1 dicembre 1790. Ancora, l’art. 3 della costituzione del 3 settembre 1791). La ratio era impedire al giudice di essere centro di potere autonomo e concorrenziale al Legislativo. Se era necessario interpretare, c’era l’istituto del referè legislatif. Un tentativo già fatto dall’imperatore Giustiniano quando, per motivi analoghi, decise di vietare ai giudici ogni forma di interpretazione[6]. Altro obiettivo, era quello d’impedire ai giudici d’essere Casta feudale autoreferenziale. Un pericolo affrontato da Montesquieu. Quest’ultimo suggerì, infatti, d’affidare la funzione giudiziaria a dei giudici eletti con mandati a termine.
La lettura delle norme poteva essere fatta solo attraverso l’analisi logica e grammaticale. Imperativo era il motto di Victor Hugo: “guerra alla retorica e pace alla sintassi”. Ciò presupponeva l’esistenza d’una corrispondenza biunivoca fra i testi normati e le loro interpretazioni.
Il diritto, pertanto, venne ridotto alla lettera della legge. Bonnecase J. (1933) affermò: “… non so’ cosa sia il diritto civile; io insegno il codice napoleonico …”[7].
Le teorie formaliste implosero velocemente su se stesse a causa del delta incolmabile fra le disposizioni legislative e le norme: loro interpretazioni.
Così si passò alle teorie scettiche ed alla teoria mista di Hart (1965)[8].
Lo scetticismo ha seguito la filosofia di Nietzsche, trovando sua massima espressione nel Nichilismo del Post-Modernismo. Nel diritto, il Realismo americano ne rappresenta un suo aspetto.
Le teoria mista fu presentata da Hart, definito da Simmonds “one of most fine cambridge mind”. Hart cercò di superare la contrapposizione fra cognitivismo e scetticismo, definiti la Scilla e la Cariddi del Diritto. Essa sostiene la co-esistenza d’un “nocciolo duro”, per il quale non c’è necessità interpretativa, ed alcune zone grigie sulle quali esercitarla.
La teoria di Hart, però non ha retto ai contro-fattuali propri dell’esperienza giuridica inglese. Un evidenza sostenuta da un altro cantabrigiense nel 2006 (lo scrivente), mentre partecipava ad alcuni corsi di Jurispruidence tenuti da Simmonds, Allan e Kletzer. Tesi condivisa da molti dei massimi giuristi anglo-americani. Quanto emerse, infatti, corroborò la visione dell’oxoniense Bentham, ovvero le sue critiche al Sistema giuridico. Il diritto si presenta come “velo di mistero, artamente intessuto dai giudici e dai giuristi, per occultarne la vera natura e poter così perseverare impunemente nella promozione e nella tutela dei loro privati interessi, contrari all’utilità generale” (Chiassoni, 2010)[9]. Questo avviene attraverso la Mistificazione del Diritto[10] con i suoi cinque strumenti: le formulazioni non imperative, ma assertive; le espressioni fittizie; le finzioni giuridiche; le espressioni pseudo-descrittive; gli pseudo-tecnicismi ed espressioni gergali.
Bisogna convenire con le parole di Guastini: “una interpretazione può essere più o meno argomentata o persuasiva, ma in nessun caso può essere vera o falsa” (Guastini, 1985, Lezioni sul Linguaggio giuridico, Torino, Gipichelli). Tutto ricade nell’opportunità politica del momento. Un fatto ribadito anche: da una parte, dalla filosofia analitica che dimostra come da un testo seguano n significati possibili; dall’altra parte, dall’ermeneutica che mostra come quest’ultimi ricevano significato nella fusione degli orizzonti a là Gadmer (Verità e Metodo). In altre parole, il significato attribuito dall’emittente ad un testo non è mai quello compreso dai riceventi. Quest’ultimi lo rileggono sempre in base alla loro esperienza ed ai loro vissuti.
Alla fine, siamo tornati al punto di partenza: bisogna sempre distinguere chiaramente “tra regole giuridiche e diritti reali da un lato e regole giuridiche e diritti di carta dall’altro lato”[11], ovvero come il delta fra di essi consegua all’azione del Legal Decision Making.
Capire il Diritto significa capire il Ragionamento giuridico.
Oggigiorno, dopo aver conosciuto bene la magistratura ed il suo Sistema, concordo con Oliver W. Holmes (1841 – 1935): “Le profezie di ciò che i tribunali faranno, e nulla di più pretenzioso, costituiscono ciò che io intendo per diritto”. Un approccio realista che trova validità nella sua capacità predittiva. L’outcome d’un processo si inferisce più accuratamente e precisamente dalla conoscenza dei giudici, dei loro valori, delle loro credenze e/o appartenenze, che non dalla legislazione obiettiva in essere che dovrebbero applicare.
“e’ una vergogna. … nessuno ci controlla; cane non morde cane”
Sallustri A e Palamara L, 2021
Il Giudice politico
Il Diritto, quindi, è una costruzione sociale fatta dall’agere dei magistrati. Attraverso azioni di anactment e di sencemaking, quest’ultimi piegano e ripiegano le disposizioni ed i fatti ai loro desiderata.
L’assenza di mandati a termine e d’incarichi elettivi li rende praticamente irresponsabili d’ogni decisione assunta. Unico argine è la diffusione della funzione giudiziaria, ovvero il riesame da parte di magistrati di grado superiore per il principio devolutivo.
Un argine indebolito dal Legislatore che, incapace di risolvere il problema della lunghezza dei processi, crea limiti di impugnazione e/o aggravi al suo esercizio.
La diffusione del Potere giudiziario comporta anche la necessità d’ottenere, da parte dei colleghi, validazione ricorsiva. Quest’ultima rende il diritto vivente del singolo caso estendibile oltre di esso quando presente.
Senza questi processi di reificazione, il singolo giudice non può ri-configurare alcun aspetto ordinamentale. Questo, spinge, all’assenza di protagonismi, ma all’associazionismo da cui l’attutale Sistema. Ad ogni modo, l’azione giudiziaria è sempre politica sia che innovi (crei precedenti) che reifichi (confermi una delle visioni del mondo già esistenti). In entrambi i casi, richiede d’optare a favore d’una visione fra le n esistenti, ovvero di schierarsi col proprio agere pro e/o contra alcune di esse.
L’azione politica di cui sopra avviene nel rito del processo. Luogo, quest’ultimo, in cui la competizione per il potere, ovvero la lotta per il significato, è esplicitata nella contrapposizione delle prospettive situate dei portatori d’interessi ad esso chiamati. Il giudice, però, non e’ terzo, ne’ imparziale, tanto meno un neutrale risolutore, essendo egli stesso un portatore d’interesse autonomo rispetto a quello delle parti.
Chiamato a posizionarsi in un contesto locale d’azione, il giudice ri-elabora gli aspetti idiosincratici dei vissuti esperienziali delle parti, ovvero degli universi soggettivi che si sovrappongono nella narrazione processuale, secondo propria sensibilità politica, rileggendoli sulla base delle credenze e finalità proprie alla sua prospettiva situata.
L’obiettivo non e’ mai quello d’accertare e/o affermare la Realtà per quello che è, ritenendola indisponibile negli atti processuali ove entrano solo frammenti re-interpretatati e selezionati, modificati e trasformati, ma restituire configurazioni sociali conformi alla propria visione del mondo. Configurazioni trasmutate negli eventi verbalizzati della narrazione giuridica emergente.
Nella dialettica processuale, d’altronde, emerge sempre una contrapposizione d’opposte versioni, affermanti sia A che non-A. Una condizione simile a quella dell‘inconsistenza dalla quale può affermarsi tutto ed il suo opposto. La scelta d’affermare l’una, piuttosto che l’altra versione, ricade nella libera valutazione d’un magistrato che, per le ragioni dette, non può essere fatta sulla base d’un algoritmo col quale computare ogni fattore del caso. Essa, così, viene assunta sulla base d’una euristica alla quale dare ex post argomentazione.
Il magistrato, alla fine, si crea sia i fatti sui quali è chiamato a giudicare che le regole da applicare ad essi. Entrambe rielaborazioni portatrici d’una volontà politica propria dell’interprete.
Magistratura e Politica, pertanto, sono due facce d’una stessa medaglia. La Giustizia è l’azione politica dei magistrati. Un azione che non mai imparziale applicazione di regole, ma malleabile ed “elastica: in alcuni casi si ferma di fronte alla necessità della politica, … , in altri, … , va avanti come uno schiacciasassi anche se il farlo nuoce all’immagine ed alla credibilità del Paese. Non c’è etica, solo convenienza” (Sallustri A. e Palamara L., Il Sistema, 2021).
Non a caso il Presidente della Repubblica Mattarella rispose con le seguenti parole: “la magistratura ha bisogno di un profondo processo riformatore, e anche di una rigenerazione etica e culturale”.
Una rigenerazione che, però, difficilmente potrà avvenire, a meno che … .
La struttura della Sentenza
Conformemente all’art. 111 della Costituzione, “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. Un adempimento capace di assolvere a due funzioni: da una parte, fornire alla Società un mezzo di controllo sull’azione dei magistrati; dall’altra parte, fornire giustificazione alle parti sui processi mentali che hanno portato alla decisione. In altre parole, la possibilità’ di rilevare i vizi dell’impugnazione (Guastini R., 2004; Tarello G., 1980).
Conformemente a Wroblewski Jerzy (1974)[12], la struttura argomentativa della sentenza fornisce “giustificazione interna, poiché essa non sottopone a prova la fondatezza delle sue premesse”. Essa presenta una premessa maggiore (la fattispecie normativa), una premessa minore (la fattispecie fattuale) ed una conclusione. Quest’ultima valutabile in termini di valida‘, oppure meno, rispetto alle argomentazioni assunte a premessa.
Il ragionamento deduttivo della sentenza, però, non rispecchia i reali processi di giudizio avvenuti in Camera di consiglio. Ancora, solo in apparenza è una deduzione.
La motivazione, infatti, è scritta in un momento successivo alla decisione. Quest’ultima, come detto, è assunta a priori sulla base d’euristiche, così che il magistrato compie un procedimento opposto a quello deduttivo. Partendo dalla conclusione, ricostruisce le premesse di cui ha bisogno per giustificarla.
Ciò che il lettore legge è l’inverso dell’operazione fatta dal magistrato, come lo è una fotografia rispetto al suo negativo.
In questo consiste tutta la logica formale applicabile al Diritto: dare una parvenza di validità alla conclusione. Si possono avere conclusioni apparentemente valide, seppur completamente false, attraverso tecniche interpretative creatrici d’IperRealtà a là Boudrillard ed d’Iperlegalità a là Epis. Tutto avviene nella trama linguistica e nei suoi giochi di parole.
Conformemente a Geertz (1973): “l’uomo è un animale intrappolato in maglie di significati che lui stesso ha creato“. Egli non agisce direttamente con la Realtà, ma per mezzo delle visioni del Mondo e/o delle mappe del territorio di cui dispone.
Mappe strutturate attraverso il pensiero ed il linguaggio nel quale esso si esprime. L’ipotesi Sapir-Whorf ha dimostrato come la forma mentis dipenda dal linguaggio, ovvero dalle categorie e dai significati trasmessi con esso. L’universo può essere organizzato, quindi, solo per mezzo delle categorie linguistiche di cui si dispone. Anche Wittgenstein intuì questo nel suo Tractatus logico-philosophicus quando affermò: “I limiti del mio linguaggio significano i limiti del mio mondo”.
In altre parole, tutto è linguaggio. La bravura del giurista (giudice, avvocato, docente che sia) consiste: nell’usarlo; nel camminarci attraverso senza inciamparci; nel glissarselo fra le dita, evitando che gli scivoli via; nel raccontare narrazioni avvincenti; e, far pendere l’ascoltatore dalle proprie labbra.
C’era un adagio, infatti, che storicamente accompagnava i laureandi in diritto, rammentando la natura della disciplina di cui diventavano dottori:
tibi quoque tibi quoque
e’ concessa facoltà
di poter in jure utroque
gabellar l’umanità.
Come detto, se al linguaggio dichiarativo possiamo applicare i principi e le leggi della logica formale e della logica atomica di Wittgenstein, al linguaggio normativo nulla di ciò è possibile. Quest’ultimo ricade, come detto, nel solo dominio della Nuova Retorica a là Perelman, ovvero nell’affascinare con la parola.
Come profetizzò Nietzsche (1992; 1994): “Ciò che io racconto è la storia dei prossimi due secoli. Io descrivo ciò che viene, ciò che non può fare a meno di venire: l’avvento del nichilismo“.
Oggigiorno viviamo già in pieno Nichilismo giuridico e politico.
Il ragionamento giuridico nel Cyber-Crime
Il rapporto fra Diritto e Scientia
Il Cyber-Crime si occupa di reati che avvengono per mezzo dell’uso della tecnologia. Si ritiene che quest’ultima possa aiutare nell’accertamento della Veritas. L’impressione, però, non considera due fattori: il primo, attiene alla dimensione creativa che resta in capo al magistrato nell’accertamento dall’elemento materiale; il secondo, il comun minimo denominatore ad ogni forma di bias proprio della tecnologia e dell’uso delle Scienze nel Diritto.
Tutte le teorie scientifiche con la loro tecnologia si fondano sull‘induzione e sulla probabilità statistica. Esse descrivendo i phenomena attraverso dei condizionali materiali (Epis, 2019).
Il Ragionamento umano è portato a cadere in fallacia, utilizzando la struttura logica del sillogismo condizionale. Nel modus tollens, nell’affermare il conseguente, si finisce per affermare erroneamente anche l‘antecedente. Nel modus ponens, negando l’antecedente, si tende a negare anche il conseguente. Di contro, in entrambi i casi nulla può essere inferito.
Esplicitiamo il sillogismo condizionale - modus tollens:
- la premessa maggiore è l’ipotesi scientifica che lega una variabile ad un’altra (exempli gratia, se sia usa TOR, allora l’IP del hacker resta nascosto): Se p allora q.
- la premessa minore è data dai data rilevati dalle indagini (l’IP dell’hacker è restato sconosciuto): allora q;
- la conclusione erronea sta’ nell’affermare l’antecedente p (l’hacker ha usato TOR). Questo ragionamento è fallace come fatto dalla polizia giudiziaria di Genova nel caso illustrato (nel primo capitolo) per chiedere l’archiviazione. Di contro, nessuna indagine è stata fatta per cercare l’IP del reo. Ancora, nulla corroborava l’uso di TOR.
La struttura logica è:
(1) se p allora q;
(2) affermo q;
(3) concludo p !?!?.
Perché’ avviene? Le persone (inclusi gli esperti) sostituiscono al condizionale materiale un bicondizionale (se, e solo se, p allora q)[13]. Le inferenze erronee commesse, infatti, sarebbero corrette in quest’ultimo caso.
Come si arriva a sostituire il condizionale materiale con un bicondizionale? Faigman D. (2010) ci ha dato un indizio. Scienziati e Giuristi non riflettono sul rapporto intercorrente fra: Scienza e Diritto. Esse sono discipline ontologicamente diverse: ragionano in modo diverso; usano logiche diverse; si occupano di questioni diametralmente opposte.
La Scienza usa il metodo induttivo. Osservando una pluralità di casi (samples), inferisce un legame statistico e probabilistico fra due phenomena alias: un antecedente p; e, un conseguente q. Le leggi scientifiche sono leggi probabilistiche. Alla scienza non interessa sapere se Tizio ricade nell’occorrenza O (oppure no). Alla Scienza intessa sapere la frequenza che hanno i membri x d’una popolazione infinita M a ricadere nell’occorrenza O. Le sue leggi sono basate sul condizionale materiale.
La molteplicità delle teorie atte a spiegare gli stessi phenomena sono conseguenza di ciò. Ognuna d’esse lega uno stesso conseguente q ad n antecedenti p diversi. Nel nostro caso, possono esistere n motivi e/o n strumenti informatici diversi per raggiungere lo stesso risultato.
Pertanto, la Scienza e lo scienziato nulla possono dire sul singolo caso, salvo in cui quest’ultimo venga osservato direttamente. Ma, in questa evenienza, non serve né la Scienza, né lo scienziato, ma il testimone!
Di contro, nel Diritto si usa la deduzione. Partendo da “fatti certi” (ovvero assunti attraverso l’istruttoria nel contradittorio delle parti. Posti ad assioma e/o premessa del suo ragionamento una volta trasformati con le regole proprie della logica dei valori), ci si pone l’obiettivo d’affermare se quel caso singolo e specifico ricada (oppure no) nell’occorrenza O. Al diritto non interessa sapere la frequenza che i membri x d’una popolazione infinita M hanno di ricadere nell’occorrenza O. Al Diritto interessa stabilire ed accertare solo se Tizio (alias: quell’unico soggetto fra tutti quelli possibili) sia uno dei casi che ri-entrano (oppure no) nell’occorrenza O.
Il ragionamento giuridico non è un ragionamento probabilistico, ma deduttivo governato dal principio di determinatezza e bivalenza. Nel giudizio c’è un solo stato di verità che può assumere solo due valori: vero e/o valido; falso e/o invalido[14]. Il principio del terzo escluso non ammette altre vie. Il giudice, quindi, ha un compito ben diverso rispetto a quello dello scienziato. Questo si riflette nell’uso di logiche e ragionamenti diametralmente opposti.
Non ha senso per il diritto dire che Tizio potrebbe aver usato TOR all’80% in O e, pertanto, non accertare l’evento e/o svolgere nessuna forma d’istruttoria. Assolvere e/o condannare su questa base, tanto vale assolvere e/o condannare “a caso” l’80% d’una intera popolazione M perché una statistica afferma questa percentuale! Questo è scientismo; nulla di diverso dal fideismo. Pertanto su questa sola base: o, si assolve sempre (poiché mai c’è la certezza); o, si condanna sempre (poiché per tutti c’e’ una maggior probabilità). Di contro, la decisione deve essere basata su altri fattori.
Le teorie scientifiche, coi loro rilevamenti, non trovano alcuna applicabilità diretta ed automatica nel Diritto. Per inferire qualcosa occorre un bicondizionale. Così, l’Homo Sapiens Sapiens per risolve il problema: ragiona come se ci fosse il bicondizionale (!) anche se non c’è.
E’ pertanto evidente che la conoscenza probabilistica della scienza (col suo condizionale materiale) non ha alcuna applicabilità diretta ed automatica nel giudizio in quanto, anche se è capace di provare il conseguente q, non permette d’inferire alcun “ignoto” antecedente p. Quest’ultimo potrebbe essere dedotto solo da altri fattori. Quest’ultimi: (1) se esistenti, rendono inutile il ricorso al condizionale materiale della Scienza; (2) se assenti, non rendono possibile inferire nulla dal condizionale materiale della Scienza (usato come illustrato ut supra). Diversamente si ricade in nuove superstizioni, nuovi fideismi, nuovi feticismi, … mascherati da scientismo. Tutti frutti d’ideologie pericolose conseguenti al mito del progresso a là Hatch (2006).
Passare dalla prova sul conseguente all’affermazione dell’antecedente nel condizionale materiale è nulla di più d’un inganno sofista.
Quanto detto supra vale per un condizionale materiale del tipo: (1) per tutti gli x; (2) se p (x), allora q (x). Esso ci permette almeno d’affermare il conseguente q, accertato l‘antecedente p. Nel caso preso ad esempio, che l’uso di TOR rende maggiormente difficile accertare l’IP dell’indagato. Questo solo qualora TOR sia l’unico strumento per rendere possibile l’anonimato.
Di contro, la Scienza fornisce alcune leggi basate su un condizionale materiale diverso: (1) per alcuni x; (2) se p (x) allora q (x). In questo caso, assolutamente nulla può essere dedotto! Non solo non è possibile inferire l’antecedente (una volta affermato il conseguente), ma neppure inferire il conseguente (una volta affermato l’antecedente). La regola vale solo per alcuni x, noi non sappiamo se il nostro x è fra questi oppure no.
Nel campo informatico questo è presente in base alle capacità tecniche dei soggetti. La regola usata, infatti, vale solo per alcuni x, ovvero per quei soggetti e/o esperti informatici che sanno usare in modo competente TOR e conoscono i rischi della rete. Di contro, usato da persone inesperte, TOR è poco più d’un browser come tutti gli altri. Ancora, esistono molti strumenti per rimanere anonimi oltre TOR.
Questo ci porta ad affermare come la Scienza si presti a moderni sofismi, ovvero all’essere “prostituita” al servizio degli interessi economici e/o ai fini delle parti e/o ripiegata a cadere al servizio delle dinamiche proprie della logica dei valori e/o nuova retorica a là Perelman. Sofismi capaci di gabellare anche gli esperti privi d’una adeguata capacità critica logico-epistemologica.
Nonostante l’evidenza dell’errore denunciato, esso avviene quotidianamente a tutti i livelli. Molti atti d’indagine delle Procure della Repubblica e della polizia giudiziaria ne sono ricchi. Le regiudicande, infatti, sono talmente fatte male che spesso il magistrato giudicante (sia per condannare che per assolvere) deve procedere in base all’art. 507 cpp, ovvero all’acquisizione d’ufficio di nuove prove ritenute necessarie. Questo una volta terminata l’infruttifera, confusa e confondente, attività delle parti!
Nelle Scienze Criminologiche, Psicologiche e Sociali, l’errore di cui si e’ detto domina incontrastato. Esso è presente nelle Science forensi, inclusa la compiuter forensics, nelle quali s’aggiungono ulteriori elementi di bias.
Due di quest’ultimi sono: a) l’illusoria forza dell’evidenza scientifica di provare l’avvenuta condotta del reato in assenza d’ulteriori elementi corroboranti; b) l’arbitrarietà nel definire i criteria di demarcazione, ovvero di cut off, per ritenere dei data scientifici evidenza processuale.
Nel processo, infatti, potrebbero entrare delle “evidenze scientifiche”, frutto d’errore tecnico. Decidere soltanto sulla base di quest’ultime, in assenza d’ulteriori comprovanti, conduce spesso in gravi ingiustizie.
La pseudo-prova scienfica, ovvero quella contaminata da errore, può creare forti pregiudizi. Pregiudizi che spesso i magistrati non sanno gestire e/o valutare. Considerata facile soluzione del caso, semplificazione del lavoro, la prova tecnica viene assunta acriticamente conducendo ad errori clamorosi, spesso difficili da correggere.
Un esempio del primo è il famoso caso di Adam Scott avvenuto in UK. Nel 2011, Adam Scott viene arrestato per violenza sessuale commessa, secondo l’accusa, a danno d’una donna a Manchester. L’unica prova contro di lui era quella del DNA. Gli esperti forensi affermarono alla Corte che “la possibilità di ottenere un profilo di DNA identico, da un soggetto non correlato con Adam Scott, sarebbe stata di una su due miliardi”. Pertanto, Scott venne incarcerato e trattenuto in carcere, nonostante fosse innocente. Un innocenza provata dal fatto di non essere mai stato a Manchester. La sua non colpevolezza, però, venne riconosciuta solo dopo 5 mesi. Dalle indagini condotte sui tabulati del suo telefono cellulare risultò come egli fosse stato a Plymouth poche ore dopo l’aggressione. Ancora, ulteriori accertamenti, dimostrarono come Scott fu implicato nel caso solo per una contaminazione accidentale del campione avvenuta in laboratorio. Lo stesso laboratorio, infatti, aveva esaminato un campione di saliva di Scott. Campione prelevato a seguito d’una indagine per rissa nella quale era stato coinvolto ad Exeter.
Un esempio del secondo attiene ai criteria di demarcazione da usarsi in dattiloscopica. Un paramento biometrico irripetibile, appartenibile ad un solo essere umano con corrispondenza biunivoca. Assunte a postulato le leggi di Galton, il problema, ricade nell’accertamento della corrispondenza fra le impronte digitali che sono state repertate dalla polizia scientifica e quelle dell’indagato. I reperti, infatti, spesso riproducono impronte parziali. La corrispondenza, pertanto, non è mai data da una perfetta sovrapposizione, ma dalla presenza d’un numero n di minutiae coincidenti nei due campioni: biforcazioni; deviazioni; tratto di linea; termine di linea; punto; isolotto; occhiello; gancio. L’esperto può affermare solo che nei campioni ci sono n numeri di coincidenza. Maggiori sono i punti di coincidenza, maggiori sono le probabilità statistiche che le due impronte siano della stessa persona. Il discrimen del numero di punti minimo di coincidenza necessari per considerare il reperto prova è arbitrario. La Cassazione italiana ne richiede 18. Diverse Corti americane solo 9! A ciò si aggiunge il fatto che ogni giudice italiano è libero di apprezzare la prova secondo suo prudente giudizio, ovvero dare ad essa il peso che vuole.
Ancora, repertare una impronta digitale non significa alcunché, salvo che un soggetto sia stato presente sul luogo del delitto. Essa non dice se abbia compiuto il delitto, oppure no, ne’ tanto meno quando sia passato di lì.
Per non lasciarsi dominare da facili bias, i Giudici devono acquisire competenze interdisciplinari e capacità critiche logico-epistemologiche[15] al fine di assolvere pienamente al proprio mandato. Una capacità necessaria anche per assolvere all’opera di peritus peritorum, ovvero declinare in modo competente la Scienza all’interno del processo attribuendole il giusto “peso” e significato.
Oggigiorno, l’essere peritus peritorum non è limitato al decidere fra opposte consulenze, ma essere capace di valutare ed attribuire il giusto valore e significato al dato scientifico senza cadere nello scientismo e/o nel feticismo tecnologico[16].
I bias e le fallacia di cui abbiamo detto; le discrezionalità proprie della valutazione dei data tecnico-scientifici; … mostrano come lo strumento scientifico sia sempre oggetto dell’interpretazione del magistrato, cadendo nella logica dei valori di cui si è detto.
La psicologia cognitiva ci spiega le fallacia sottostati alla verificazione.
Tutte le teorie accusatorie e/o acquisizioni e/o informazioni, dovrebbero essere falsificate per comprendere la portata della loro validità. Di contro, la tendenza è quella di verificare. Verificare “qualcosa” non è falsificare. Il verificare, infatti, il più delle volte conduce a confermare i teoremi accusatori e/o le credenze false. Ciò è frequente nelle scienze sociali e forensi. L’operatore è portato ad “ingigantire” gli elementi corroboranti; trascurare e/o “minimizzare” quelli confutanti. Non solo, si arriva alla creazione d’eventi, di comportamenti e di situazioni, che non sarebbero mai esistiti/e se non ci fosse stata quella credenza (che per quanto falsa), ha finito per condizionare gli atteggiamenti ed i comportamenti degli Agenti Sociali, creando ex post confermation bias. Creato quest’ultimo, si passa a convalidare la falsa credenza iniziale: post hoc, ergo propter hoc (Epis, 2012-2015; 2019)[17]!
Questo tipo d’errore prospera nelle scienze forensi e criminologiche. Una prova è stata data dallo studio di Rosenhan (1973).
Nell’esperimento venne data una informazione errata ad alcuni psichiatri, psicologi ed infermieri. Fu detto che alcune persone erano “malate di mente”, quando ciò era falso. Tutti gli psichiatri, psicologi ed infermieri, delle Strutture coinvolte si mostrarono incapaci di riconoscere l’errore. Questo avvenne poiché nessuno cercò di falsificare l’informazione data. Di contro, tutti la posero a verificazione. La verifica fu fatta re-interpretando tutto il comportamento normale dei soggetti come sintomo della “inesistente malattia mentale”!
Questo esempio mostra come funziona la verificazione. Ancora, mostra come sia necessaria la falsificazione ancor più nelle Scienze forensi!
Wason (1966) ha dimostrato la tendenza a verificare le ipotesi (non a falsificarle) con l’esperimento delle 4 carte.
Abbiamo su un tavolo 4 carte. Esse hanno dei numeri da un lato e delle lettere dall’altro. Le carte sono le seguenti:
- la prima ha una “A”;
- la seconda ha una “C”;
- la terza un “2”;
- la quarta un “3”.
La regola da “accertare” è: se le carte hanno una vocale su un lato allora esse hanno un numero dispari sull’altro. La forma logica è: (1) per tutti gli x; (2) se p (x) allora q (x).
La maggioranza delle persone, ovvero il 90%, sceglie di girare la carta con la consonante “C” e quella col numero pari “3”. Questi due “valori” corrispondono alle variabili logiche: “non-p“; e, “q“. Questi due valori sono irrilevanti al fine di valutare la correttezza della regola di questo condizionale materiale. Infatti, conformemente alla tavola di validità del condizionale materiale:
- All’accadimento dell’antecedete non-p, può conseguire sia q e sia non-q;
- All’accadimento al conseguente q, può antecedere sia p che non-p.
Il condizionale materiale, infatti, resta valido in entrambi i casi detti supra. In questo modo, ponendo a verifica la regola posiamo ritenerla vera anche se falsa. Solo falsificandola, possiamo accertare se la regola è vera. Per farlo dobbiamo girare “A” e “2”. “A” equivale a p; “2” a non q. Il condizionale materiale richiede che: (1) affermando p “A” debba conseguire q (un numero dispari sul retro) per essere valido; (2) affermando il conseguente non q “2”, l’antecedente non può essere p (una vocale).
Pertanto:
(1) la tendenza a verificare (non a falsificare);
(2) l’esistenza del crud factor[18];
(3) l’esistenza della profezia che si auto-avvera (Merton, 1967)[19];
(4) l’esistenza del meccanismo del post hoc, ergo propter hoc[20];
(5) n …
… giocano sempre a favorire la convalida d’una credenza, ancor più se falsa.
Ancora, la Scienza, come il Diritto, raramente presentano condizioni chiaramente identificabili come bianche o nere, ma per lo più grigie. Nel grigio, tutto può essere corroborato e/o confutato per i motivi indicati supra. Cosa corroborare e/o confutare consegue solo ad una scelta politica e/o d’interesse.
Dalla Logica alla Retorica
Come abbiamo detto, la struttura formale della sentenza assume la forma logica del sillogismo (dando l’illusione della correttezza di quanto affermato da essa). Di contro, le premesse assunte in essa come argomenti ricadono nel libero arbitro. Tutto quanto ricade, mutatis mutandis, nell’interpretazione giuridica, nella logica dei valori, nell’opportunità politica che porta a preferire una narrazione fra le n possibili. Exempli gratia, ciò è possibile agendo sulle fattispecie fattuali, oppure su quelle normative. Ancora, quanto non ottenibile attraverso il diritto sostanziale lo è col processuale.
Il primato e la supremazia della retorica sulla logica formale è dimostrato dal fatto che quest’ultima non è applicabile alle premesse assunte nel sillogismo. La loro assunzione è governata dalla logica dei valori a là Perelman.
La scelta consegue ad un interesse; l’argomentazione alla scelta fatta. Quest’ultima ha l’obiettivo di rendere razionale la scelta, nascondendo l’interesse e l’euristica di cui è conseguenza.
L’argomentazione non è il motivo della scelta, ma la conseguenza di essa.
Non solo. Le premesse possono conseguire alle fallacia logiche quali quelle esaminate supra nel caso del sillogismo condizionale.
Altre derivano da costrutti contradittori dai quali e’ possibile affermare tutto e l’opposto di tutto: ex falso quodlibet. Questo accade spesso nelle Scienze forensi. Epis (2006; 2015) lo ha dimostrato nel falsificare il costrutto della personalità antisociale.
Le euristiche
Riassumendo: il legal decision making e’ quel complesso di attività costituite dall’uso d’euristiche, ovvero di regole di derivazione semplificate, attraverso le quali il magistrato giunge ad assumere una decisione sui casi che gli sono portati all’attenzione. Ancora, è composto dalle argomentazioni proprie della logica dei valori e/o nuova retorica a là Perelman con le quali fornisce giustificazione alla decisione assunta.
L’uso dell’euristica costituisce una di scorciatoia mentale, rispetto agli algoritmi, con la quale – il magistrato – si alleggerisce il carico di lavoro. Esse permettono l’uso minore di risorse attentive per le funzioni esecutive e per il Sistema Attentivo Supervisore.
Il magistrato, spesso, si trova a dover gestire un’importante mole di fascicoli. Ognuno di essi è ricolmo di contenuti probatori. Una attenta disamina di tutti i fascicolo assegnati diventa materialmente impossibile.
Le euristiche vengono in aiuto, nonostante i rischi distorsivi e d’errore. Quest’ultimi sono contro-bilanciati dalla possibilità d’assumere decisioni economiche e semplificate, sintetizzando la motivazione ed eliminando le dissonanze cognitive.
C’è anche un interesse opportunistico all’uso delle euristiche. Uno dei criteria di valutazione del magistrato è la produttività. Esso favorisce la quantità rispetto alla qualità. Ebbene, l’euristica realizza ciò.
Le principali euristiche operanti nel processo sono quelle: dell’ancoraggio ed aggiustamento; del framing; della familiarita’ e della disponibilità’; dell’autorità; della rappresentatività; della semplificazione; dell’analisi mezzi – benefici; dell’analogia; della lunghezza dl messaggio; della distorsione retrospettiva; etc … .
L’ancoraggio è un’importante euristica. L’interprete resta legato all’ancora iniziale, ovvero dalla credenza assunta. Ogni successivo esame probatorio e/o dibattimentale, corroborante e/o confutante che sia, verrà letto sempre partendo da essa. Pertanto, la credenza iniziale non verrà mai modificata e/o sostituita, ma al più aggiustata. I mass media possono condizionare pesantemente outcome d’un processo creando su magistrato credenze a priori.
Il framing sottolinea come la decisione sia influenzata dalla presentazione del materiale e dall’avversione al rischio. Il magistrato non solo è influenzato dall’effetto primacy e recency, ma anche dalla volontà di evitare rischi alla carriera. La decisione, pertanto, consegue alle credenze presenti nel suo ambiente e/o nei soggetti ai quali – formalmente e/o informalmente – deve rispondere. Il ragionamento giuridico, pertanto, non è sempre l’outcome d’un giudice solitario chiuso nella sua camera di consiglio, ma d’un pensiero di gruppo che trova espressione nello scambio di opinioni e/o pareri fra colleghi a la’ “le allegre comari di Windsor” (William Shakespeare). La decisione, pertanto, rispecchia sempre la pressione sociale dell’ambiente, tanto più forte quanto più prossima.
La familiarità e/o disponibilità porta il magistrato a dare maggior valore a chi conosce e/o stima. L’opinione che il magistrato ha sulle parti determina, spesso, l’outcome d’un processo prima ancora del suo inizio.
L’autorità è un’altra euristica ampiamente utilizzata. Essa si basa sull’ipse dixit. Nel decidere è accettata la visione di chi ha maggior peso all’interno della sua Comunità di Discorso.
La rappresentatività consiste nel dare più importanza alla quantità che alla qualità. In altre parole, si ritiene vero ciò che avviene più spesso, ovvero ciò che è comune, piuttosto che accertare quanto attiene alle peculiarità del caso specifico.
La semplificazione domina nel ragionamento giuridico. Essa e’ necessaria alla coerenza della motivazione e ad eliminare ogni dissonanza cognitiva.
Etc … .
L’uso delle euristiche non deve scandalizzare. Piuttosto, bisogna riconoscere come i giudici agiscano sempre politicamente e creativamente. Ciò dovrebbe portare ad una loro responsabilizzazione politica con mandati elettivi ed a termine.
Nel Post-Modernismo, la questione non è più chi ha ragione o chi ha torto. L’obiettivo di tutti è semplicemente quello d’“aver ragione a tutti i costi”, affermando e ri-affermando (nn) con determinazione la propria “verità e/o versione del Mondo“, a prescindere da qualunque connessione con la Realtà. Nella ripetizione (nn) la propria versione diventa frame capace d’imporsi nell’oggettivato e guidare i comportamenti e le scelte altrui. Queste dinamiche oggigiorno avvengono ovunque a tutti i livelli: nel mondo giuridico e nei processi; nei media; nella ricerca scientifica; etc … .
L’azione politica del magistrato avviene attraverso la sentenza con la quale impone la sua versione del mondo alle parti ed, attraverso la reificazione, all’Ordinamento.
L’Intelligenza artificiale: una speranza, oppure …
L’intelligenza artificiale (IA) è la capacità di emulare l’intelligenza umana, usando algoritmi deterministici e/o probabilistici. Applicata al Diritto, è vista come mezzo atto a superare l’azione politica del magistrato. Una speranza irrealizzabile. I bias dell’intelligenza umana, infatti, si spostano solo di livello: da quello umano a quello artificiale.
I bias umani si spostano nella progettazione dell’algoritmo. Per farlo, esistono diverse metodologie. Una di queste è l’uso delle reti neurali. Quest’ultime sono composte da una serie di nodi e/o neuroni artificiali, disposti in più strati e/o layer. Quest’ultimi si suddividono in tre aree. Uno strato di input; uno o più strati interni e/o nascosti di elaborazione; uno strato di output. La capacità computazionale è direttamente proporzionale al numero degli strati nascosti. Le reti di grandi dimensioni hanno milioni di neuroni artificiali e decine di miliardi di connessioni.
Nel diritto penale l’uso dell’intelligenza artificiale può trovare applicazione in due contesti:
- per potenziare le attività preventive e repressive sul crimine, ovvero quelle di law enforcement e di polizia predittiva;
- per realizzare dei Sistemi di decisone automatica capaci di sostituire, in tutto o in parte, la decisione del giudice-uomo.
In questo paragrafo faremo alcune osservazioni sul secondo.
La Commissione per l’efficacia della giustizia (CEPEJ) del Consiglio d’Europa ha adottato, il 4 dicembre 2018, la Carta etica europea per l’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi di giustizia penale e nei relativi ambienti. In essa si enunciano i principi ai quali l’Intelligenza Artificiale (IA) si deve conformare:
- principio del rispetto dei diritti fondamentali;
- principio di non discriminazione;
- principio di qualità e sicurezza;
- principio di trasparenza, imparzialità e correttezza;
- principio di garanzia del controllo umano.
Lo stesso documento avverte che l’uso degli algoritmi basati sull’IA comporta il rischio di favorire la rinascita di teorie deterministiche a scapito delle teorie dell’individualizzazione della pena. Uno pseudo-problema quest’ultimo. L’individualizzazione è spesso usata in modo arbitrario e disinvolto. Per esempio, questo avviene regolarmente nella gestione delle attenuanti ed aggravanti, etc … .
Ad ogni modo, nel 2019, la Fondazione Leonardo – Società delle Macchine aveva presentato alla Camera dei Deputati un lavoro nel quale si affrontavano anche i rischi legati agli algoritmi deterministici. Si era suggerito di passare a quelli probabilistici. Ciò, però, comportava un margine di errore pari al grado di probabilità.
Pertanto, si ricade sempre nelle situazioni illustrate nelle sezioni precedenti.
La reale paura sottostante è quella che l’uomo diventi subordinato alla sua creazione. Ancora, se l’Intelligenza artificiale potrebbe realizzare l’utopia Giustinianea e quella Rivoluzionaria francese, potrebbe anche concretizzare un incubo: il Global-Panopticon. Una realtà nella quale l’umanità si ritroverebbe in una prigione universale, nuovo stato di polizia, governata/o dagli algoritmi delle intelligenze artificiali che lui stesso create.
Le paure sono ampliate dal fatto che i Poteri costituzionali, con i loro pesi e contrappesi, sono diventati incapaci di garantire le garanzie dei cittadini. Il vero potere, infatti, è in mano ai privati. Da una parte, ci sono gruppi e/o individui con Capitali e risorse maggiori di quelle degli Stati; dall’altra parte, tutti i software d’IA sono di produzione privata.
La tecnologia, infatti, non entra nel processo in modo neutrale. Essa creerebbe sempre un delta fra la legge e la sua applicazione, riproponendo quanto descritto sugli enunciati normativi e le loro proposizioni normative.
In questo caso non sarebbe più un magistrato a compiere ciò, ma un software di IA. L’applicazione della legge, infatti, resterebbe sempre mediata. Prima da una intelligenza umana, poi artificiale. Un artefatto tecnologico e culturale creato da un soggetto. Pertanto, i bias di quest’ultimo non si eliminano, ma si spostano da un livello all’altro. Ancora, la valutazione delle prove viene fatta su base predittiva, algoritmica e automatizzata. Valutazioni probabilistiche che potrebbe inferire comportamenti futuri con un certo errore statistico, ma nulla possono dire su eventuali responsabilità passate di soggetti accusati per esse. I motivi solo quelli già illustrati nelle sezioni precedenti.
Così, alla fine, l’IA riflette e rispecchia – pur nelle sue differenze – l’intelligenza umana, presentando alcune limitazioni ereditate da essa. Questo avverrebbe anche nel caso in cui si verificassero le profezie di Stephen Hawking sulla super intelligenza artificiale. Nonostante quest’ultima possa diventare capace di migliorarsi ed evolversi autonomamente, lo farebbe sempre a partire da un programma umano e su di una base predeterminata. Un evoluzione che, pertanto, resterebbe sempre influenzata e direzionata da esso.
Concludendo: la comprensione del diritto passa per la conoscenza del Ragionamento giuridico. Un fatto che resta invariato sia nel caso in cui sia portato in essere da una intelligenza umana che artificiale, restando entrambe strumento di mediazione fra la legge e la sua applicazione per nelle proprie differenze.
“Non v’è altra tenebra che l’ignoranza“
Shakespeare, Romeo e Giulietta
“In questo mondo che stà diventando sempre più interconnesso, noi dobbiamo imparare a tolleraci a vicenda, noi dobbiamo apprendere ed accettare il fatto che qualcuno dirà cose che a noi non piacciono. Noi possiamo vivere insieme solo in questo modo. Se vogliamo vivere insieme e non morire insieme dobbiamo imparare qualche forma di carità e di tolleranza, che sono assolutamente vitali per la sopravvivenza della vita umana su questo pianeta”.
Bernard Russell dette alla BBC (1959)
Conclusione
Dall’elaborato emerge come il giudice-funzionario a là Rivoluzione francese sia stato e rimanga un utopia. Attraverso i processi interpretativi ed argomentativi, il magistrato assume sempre il ruolo di giudice-creatore del diritto.
Una azione creatrice che avviene attraverso l’interpretazione giuridica e l’argomentazione e che è elemento necessario, costitutivo e fisiologico, dell’assumere decisioni. L’effettuare scelte, infatti, è sempre atto di natura intrinsecamente politica e discrezionale.
Questo scritto non affronta gli aspetti sociologici e/o politologici di questo agere, né i drives ad esso sottostanti. Ancora, non indaga le ricadute nell’Ordinamento e negli equilibri d’uno Stato di Diritto. Questo tipo di disamina richiederebbe attente valutazioni della cronaca giudiziaria, analisi storiche ed attuali dei rapporti e dei legami, intercorsi ed intercorrenti, fra politica e magistratura, studi sulle dimensioni soft ed hard della Realtà, ovvero su tutte quelle implicazioni sociali ed istituzionali derivanti da questi agere. Delle analisi così fatte dovrebbe considerare anche gli aspetti comparativi. Non solo, esse richiederebbero anche di considerare l’azione dei processi cognitivi e sociali, le dinamiche di pensiero di gruppo, l’influenzamento e/o il condizionamento derivante dai meccanismi della pervasività dell’azione sociale, il potere disciplinare a là Foucault, etc… .
La riflessione ha mostrato, anche, l’illusorietà delle speranze poste da alcuni nell’Intelligenza Artificiale per realizzare l’utopia del giudice-funzionario e delle teorie formaliste dell’interpretazione.
Salvo le differenze che attengono alle diversità esistenti fra l’Intelligenza umana ed artificiale, l’uso di quest’ultima si limiterebbe a spostare solo di livello tutte quelle dinamiche e bias illustrate/i nel presente scritto. La questione, come detto, ricadrebbe nel trilemma di Münchhausen ed, in particolare, nella condizione del regressus ad infinitum.
Il lettore potrebbe farsi la seguente domanda. Perché presentare questa riflessione assieme ai reati informatici?
Le risposte potrebbero essere molteplici, ma fornirò quella emersa dal testo stesso. La dissertazione ha mostrato come nel processo, alla fine, tutto ricada nel dominio della logica dei valori: sia il linguaggio normativo che le prove scientifiche. Una tesi che doveva essere posta a falsificazione a là Popper.
Ebbene, i reati informatici sono le fattispecie giuridiche connaturate dal maggior grado di tecnologia e d’evidenza scientifica. Più d’ogni altro, sembrano lasciare poco, meglio nulla, all’interpretazione. Tutto è registrato, tracciato e documentato!
L’osservare che anche queste fattispecie – alla fine – ricadono nelle dinamiche tipiche della logica dei valori, comprova e corrobora fortemente quanto illustrato nella tesi presentata.
L’esempio riportato riguardava l’uso dell’archiviazione per diminuire il carico degli Uffici, allocando le risorse disponibili su alcuni reati piuttosto che altri. Scelte che, per quanto possano essere motivate dal voler usare proficuamente le limitate risorse, non sono amai tecniche, ma sempre di natura politica. L’articolo 112 della Costituzione, infatti, non lo permetterebbe, … . Queste scelte, però, creano – di fatto – aree di tollerata illegalità che, se non legittimate da incarichi politici con mandati elettivi, non dovrebbe esistere.
Ancora, i reati informatici si occupano della dimensione digitale sulla quale si stanno trasferendo molte attività. Una dimensione che richiede d’essere affidabile e tutelata. Pertanto, più d’ogni altro reato – indipendentemente dall’impatto economico e/o dalla sua gravità – merita sempre approfondimenti investigativi da parte degli Organi inquirenti. Di contro, purtroppo, come rilevato da diversi osservatori, fra cui la Prof.ssa Madeio (2019), c’è poca consapevolezza sulla pericolosità dei reati informatici che, anzi, sono percepiti meno pericolosi degli altri … .
Alla fine, per tutti i motivi illustrati, chi scrive ritiene che sia necessario riconoscere l’intrinseca natura politica del giudice, accettarla e creare dei Sistemi capaci di modularla e controbilanciala.
Per questo motivo, il presente autore consiglia di attualizzare le idee di Montesquieu, rendendo i giudici responsabili difronte ai cittadini con mandati elettivi ed a termine. Ancora, suggerisce di facilitare l’esercizio d’ogni mezzo di impugnazione. L’impugnazione, come la diffusione del potere giudiziario, è l’unico strumento capace di correggere gli errori e d’arginarne le derive che potrebbero occorrere.
I Sistemi auto-referenziali come quello in essere, infatti, sono deragliati nell’abuso – come emerso dalla cronaca – impedendo la realizzazione dell’auspicio di Bernard Russell (1959). L’ingiustizia, infatti, genera sempre conflitto sociale ed intolleranza.
Quanto raccomandato, invece, permetterebbe maggior armonia, pace sociale, fra le diverse visioni del mondo ed i diversi attori sociali.
D’altronde, cos’è uno Stato di Diritto se non un luogo in cui possono co-esistere diverse visioni del mondo capaci di confrontarsi e contro-bilanciarsi a vicenda?
Se è vero che nello Stato di Diritto il Potere limita il Potere è anche vero che questo richiede l’esistenza di visioni del mondo capaci di limitare altre visioni del mondo. Di contro, c’è la tirannia del pensiero unico.
“la convinzione che la propria visione della realtà costituisca l’unica realtà è un illusione pericolosissima. Diventa ancora più pericolosa se accompagnata dallo zelo missionario di illuminare il resto del mondo, qualora il resto del mondo lo voglia, oppure no.”
Paul Watzlawick (1976).
[1] Tarello Giovanni, 1980, L’interpretazione della Legge, Milano, Giuffrè.
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[4] Llewellyn Karl N. (1972), Jurisprudence. Realism in theory and practice, Chicago.
[5] In altre parole, alle regole che disciplinano il potere di produrre le norme. Ogni norma trova la sua validità nella conformità, oppure meno, alle fonti superiori di autorizzazione.
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[8] Hart (1965), Il concetto di Diritto, Torino, Einaudi.
[9] Chiassoni Pierluigi (2010), L’indirizzo analitico nella filosofia del diritto, I, Da Bentham a Kelsen., Milano: Giapichelli editore.
[10] Hart (1973), The Demistification of Law, in Essay on Bentham. Jurisprudence and Political Theory, Oxford, Claredon Press. Olivecrona K. (1978), Bentham’s Veil of Mistery, tradotto in La realta’ del diritto. Antologia di scritti, a cura di Castiglione S., Faralli C., Ripoli M., Torino, Giapichelli, 2000.
[11] Llewellyn Karl N. (1972), Jurisprudence. Realism in theory and practice, Chicago.
[12] Wroblewski Jerzy (1974), Legal Syllogism and Rationality of Judical Decision, in Rechtstheorie, 5, 1.
[13] Il bicondizionale è l’unione di due condizionali materiali legati da congiunzione: (se p allora q) e (se q allora p).
[14] Vero / falso attiene agli enunciati descrittivi. Valido / invalido al ragionamento e/o inferenza.
[15] Abilità trasversale ad ogni sapere.
[16] Exempli gratia, nel processo minorile, questo non si realizza con Collegi Misti (composti da Giudici Togati ed Esperti non laureati in Diritto). L’Esperto (Giudice Onorario) deve sempre essere, prima di tutto, un laureato in Diritto con forma mentis giuridica. La conoscenza d’altre discipline deve conseguire a questo, legittimando l’ingresso onorario nella magistratura in veste di Esperto. Solo un esperto, così formato grazie alla forma mentis acquisita, può garantire:
- una reale integrazione fra Diritto e Saperi diversi;
- una reale comprensione del caso giuridico e di “come” declinare la Scienza in esso;
- un effettiva capacità di dialogare, comprendere e comunicare, col Collegio e tutte le Parti processuali (parlandone la stessa Lingua).
Solo i Giuristi garantiscono una corretta amministrazione della Giustizia, la salvaguardia dell’Ordinamento Giuridico e dei suoi principii. Persone non laureate in Diritto, senza una forma mentis giuridica, non possono essere la Vox Legis e/o dei Giudici. Dovrebbero limitarsi al ruolo d’ “expert witness” all’occorrenza.
[17] Alcuni usano l’espressione ex post, ergo propter hoc per indicare l’attribuzione di causalità ad un fatto e/o evento antecedente a quello osservato.
Epis (2011/2015), di contro, lo usa in modo specifico e tecnico. Con tale espressione Epis indica una teoria e/o in generale una falsa credenza priva di giustificazione che arriva a creare (tramite: i meccanismi di confermation bias; le dinamiche create dagli atteggiamenti dovuti a queste false credenze iniziali; l’effetto della profezia che si auto-avvera; etc…) un fatto e/o un evento e/o una modifica alla Realtà e/o alle caratteristiche delle persone, che ex post è usato/a a fondamento della validità e/o della verità della stessa falsa credenza iniziale. Quest’ultima è fatta passare per essere: effetto dei suoi stessi effetti. Ciò è ottenuto omettendo di riconoscere che quest’ultimi non sono la causa della credenza ma l’effetto d’essa. Così gli effetti della falsa credenza diventano ex post la causa della falsa credenza che solo a questo punto trova giustificazione (ergo propter hoc).
[18] ovvero: “in social science, everything is somewhat correlated with everything” (Meehl, 1990a; 1990b) così che: il “cosa” correlare è una scelta “politica” del soggetto. Una scelta che, una volta fatta, viene corroborata dalla statistica.
[19] e delle diverse forme che assume. Essa spinge sempre a favore della conferma dell’ipotesi, arrivando (ove assente) a creare la stessa realtà conformemente alla credenza.
[20] Exempli gratia: se un soggetto è condannato sui risultati d’un lie-detector (anche qualora errati e seppur innocente), tale condanna sarà usata come prova del successo del lie-detector!